Vicios y defectos constructivos: intervención de tercero que no puede ser ni condenado ni absuelto, pero queda vinculado por sus declaraciones por su actuación en el proceso constructivo.

TS, Sala 1ª.

S. de 24 de octubre de 2013

Ponente. Excmo. Sr. José Antonio Seijas Quintana

El JPI estima parcialmente la demanda presentada por el presidente de la Comunidad de Propietarios frente a la constructora por vicios y defectos constructivos tanto en los elementos comunes como en los elementos privativos en la urbanización de la Comunidad e incumplimiento de la memoria de calidades junto con una indemnización por los daños morales. Fueron llamados al proceso por la demandada los arquitectos y aparejadores. En cuanto a los llamados al proceso por la Disposición Adicional 7ª considera que la actora no ha dirigido su demanda contra los mismos ni ha ejercitado acción alguna frente a arquitecto y aparejadores por lo que el contenido del fallo judicial “por un elemental y obligado respeto a los principios dispositivo, de rogación y congruencia rectores de nuestro proceso civil, no puede ser de condena con relación a ellos”, al margen de la vinculación a las declaraciones que la sentencia contiene”.

La D.A. 7ª de la L.O.E es la Ley Especial a la que se remite la Ley General, Art.14 L.E.C ., que no esta derogada por esta, y que da el titulo legal habilitante para que el demandado pida la llamada al tercero para que intervenga en el proceso. No concede un derecho nuevo y autónomo al codemandado que lo invista en la posición de demandante. El demandado que llama al tercero, salvo que reconvenga, no tiene el dominio de los hechos que fundan la demanda, ni puede disponer de ellos, ni ejercita pretensión autónoma contra el tercero llamado. Ni siquiera puede hablarse de reconvención atípica, porque el llamar no significa reconvenir, ejercitando pretensiones propias declarativas, constitutivas o de condena contra el interviniente. el interviniente es un demandado que puede ser condenado pues de otra manera no tendría sentido la expresión legal cuando dice que: “la sentencia que se dicte será oponible y ejecutable frente a ellos” o lo que es lo mismo; el llamado puede ser condenado; es un codemandado de la demanda deducida por el actor.

Es un interviniente litisconsorcial que sigue la suerte de su codemandado; es un codemandado frente a la acción principal por una vía que produce un aumento subjetivo y objetivo del proceso, aunque solo por las responsabilidades que le sean imputables por su intervención, salvo que proceda la declaración de solidaridad impropia; podría calificase como un supuesto mas de acumulación.

Se desestima el recurso invocando la sentencia de pleno 20 diciembre de 2011. Lo que se pretende es derivar la responsabilidad de la promotora a los técnicos, contraviniendo no solo el tenor la de la prueba, sino la propia jurisprudencia sobre la responsabilidad solidaria de la promotora en los daños, a que se ha hecho referencia. Por lo demás, y pese a que es jurisprudencia reiterada que quienes en un litigio ostentan la posición de demandados carecen de legitimación para interesar la condena de sus codemandados, sin perjuicio de las reclamaciones que contra aquellos pueda formular en el juicio correspondiente, si estimaren asistirles algún derecho para ello (SSTS de 1 de marzo y 12 de junio, de 15 de julio de 2009, de 4 y 21 de octubre 2011), habrá de estarse a lo resuelto sobre la DA 7 ª de la LOE.